Argumentação e Retórica

A Retórica é a arte da eloquência, da oratória. De uma forma mais simples podemos afirmar que a retórica é a arte de bem falar, para persuadir, convencer. A argumentação transmite-se pela retórica. Sendo o juiz que aplica o Direito, onde também o advogado, promotores aplicam.

Interpretação Autêntica

É o próprio legislador que interpreta, ocorre quando a falha na interpretação.
Ex: Uma norma A entra em vigor e com o passar do tempo esta não tem mais efeito, então é criado outra para uma melhor interpretação.

Interpretação Doutrinária

É o estudo que o doutrinador faz da norma.
Ex: Os códigos comentados, as doutrinas que dão as interpretações da lei.

Interpretação Judicial

É quando o juiz busca no ordenamento jurídico para resolver o conflito.

Revelia é a ausência de resposta

Métodos de Interpretação

É absolutamente assente na ciência jurídica que a técnica de interpretação das leis constitui uma síntese necessária de vários processos.

Escola da Exegese

Não admitia a existências de lacunas e a interpretação era limitada, severa e literal.
Ex: O Código Civil frâmces de 1804, bastava-se por si só, proibindo qualquer forma de interpretação.

Escola Histórica

Na Alemanha, desenvolve-se a Escola Histórica. Examinava os reflexos da sociedade e não somente o texto legal, ou seja, era permitido interpretar o Direito conforme o momento histórico.

Leia atenciosamente - A hermenêutica como fonte inesgotavel de Justiça

A hermenêutica como fonte inesgotável de Justiça

Eudes Quintino de Oliveira Júnior

• sexta-feira, 22/2/2013

A 3ª vara da Fazenda Pública do Distrito Federal concedeu 180 dias em licença-maternidade, sem prejuízo da remuneração convencionada, a uma servidora pública para amamentar o filho gerado por sua companheira. A pretensão foi concedida porque a mãe biológica trabalha como autônoma e não tem como amamentar a criança. Na antecipação de tutela, o juiz de Direito Marco Antonio da Silva Lemos, com privilegiada visão jurídica, declarou que "no caso, existe inquestionável periculum in mora, relativamente às necessidades do recém-nascido, com vistas à preservação de sua saúde e mesmo de sua própria vida. Esses valores devem ser preservados, por imperativo de justiça e de efetividade da ordem jurídica, em sendo o caso até mesmo de ofício".

Nesta mesma linha de concessão judicial, o Juizado Especial Federal de Campinas, deferiu a um pai detentor da guarda do filho o direito de manter-se afastado de seu trabalho pelo prazo de 120 dias, com a faculdade de ampliá-lo para 180 dias, conforme acordo ou convenção coletiva, nos mesmos moldes conferidos à gestante do sexo feminino.

O Direito, pela sua própria estruturação interpretativa, revela-se cada vez mais como um instrumento voltado para atender as necessidades do homem. Vale-se da lei, que estabelece os parâmetros permissivos e proibitivos, porém, não se prende a ela de forma servil e sim, com a autonomia que lhe é peculiar, alça voo em busca de uma verdadeira integração entre a norma e o fato perquirido, avizinhando-se da realidade pretendida. Pode-se até dizer que a lei é uma ficção, enquanto sua aplicação na medida certa depende unicamente da forma pela qual será interpretada.

Diz-se, e com muita razão, que o Direito vem da mesma linha genética da Filosofia. Nesta o homem, pela sua sabedoria e experiência, aponta os princípios éticos e sociais que devem reger a vida em comunidade. Naquele é a articulação de todas as condutas humanas catalogadas em um regramento tendo como base as recomendações filosóficas.

A lei é um instrumento social de enorme valia. Justifica-se por si só, vez que dita as regras que devem ser observadas no relacionamento entre as pessoas, tudo visando um convívio social harmônico. Pode até ser considerada hostil, mas é necessária para que o homem possa viver numa sociedade adequadamente ordenada. Porém, apesar de trazer uma regra mandamental, vem despojada de sentimento. A lei é ordem e uma boa lei é uma boa ordem, já sentenciava Aristóteles. É um corpo sem alma e cabe ao intérprete fazer o ajustamento adequado, cum grano salis e a necessária dose de bom senso. É um bólido que deve ser teleguiado por técnicos que tenham conhecimento de sua potencialidade: se não for feito o ajustamento do alvo, o impacto em local não apropriado pode ser desastroso.

Daí surge a necessidade de se fazer a interpretação hermenêutica. Se o operador do direito terminar a leitura do texto legal e aplicá-lo ao caso concreto, estará simplesmente realizando uma operação sistemática, praticamente matemática, sem levar em consideração a elasticidade escondida nas palavras da lei, com o consequente fiat justitia, pereat mundus. Aplica o texto frio e gélido, sem qualquer riqueza de conteúdo, como pretendia Justiniano com seu Corpus Juris. Se, porém, contornar o biombo que o esconde e ingressar no cerne da norma, descobrirá a riqueza nela contida, possibilitando alcançar situações que até mesmo originariamente não estavam contidas na mens legis. E a ciência hermenêutica propõe não só a compreensão de um texto, mas vai muito além, até ultrapassar as barreiras para atingir seu último alcance. "Quando, argumenta com toda autoridade Ferraz Júnior, dizemos que interpretar é compreender outra interpretação, (a fixada na norma), afirmamos a existência de dois atos: um que dá a norma o seu sentido e outro que tenta captá-lo".

A lei vem expressa por palavras, nem sempre correspondendo à real intenção do legislador. "A palavra, já advertia Maximiliano, é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias idéias, valores mais amplos e profundos dos que os resultantes da simples apreciação literal do texto".

No caso ora comentado, nenhuma voz será discordante no sentido de que a providência judicial atendeu o propósito da lei, que é o de "assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito à liberdade e convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Pode parecer até uma situação que foge da regra comum, pois se trata de um relacionamento homossexual, em que a mãe biológica deixou de amamentar a criança em razão de seu trabalho e a requerente, como companheira, adquiriu a legitimidade e o credenciamento para postular em juízo o direito de amamentar por substituição. Ora, se a Lei Maior confere à gestante o direito à licença com duração de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário, tal direito é transferido à companheira que reúne condições para tanto, em razão também do que preconiza o princípio da isonomia.

Na realidade, a lei lança seu olhar para a tutela e proteção da criança, principalmente quando se tratar de recém nascido, que exige cuidados especiais e a constante presença dos pais. Não é uma atividade que pode ser exercida por qualquer pessoa porque compreende, antes de qualquer relação, a consanguinidade ou o afeto. Melhor, portanto, outorgar a responsabilidade para quem mantém um relacionamento com a criança.

Assim, na realidade, a lei mira o infante e estabelece condições para sua proteção, enquanto que o cuidador exerce uma função delegada de tutela. Mas, para se chegar a tal conclusão, faz-se necessário o exercício hermenêutico para buscar a finalidade social da lei. Penetra-se no conteúdo da norma e a direciona para os objetivos pretendidos. Com muita razão, Reale ressaltou que "interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos".

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¹Processo 2013011006953-4.

²Homem consegue direito a licença paternidade de 120 dias.

³Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo : Atlas, 2006, p. 72.

⁴Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 29.

⁵Artigo 227 da Constituição Federal.

⁶Constituição Federal, artigo 7º, XVIII.

⁷Reale, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 289.

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* Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, mestre em Direito Público, doutorado e pós-doutorado em Ciências da Saúde e é reitor da Unorp.

Cap. 5 - Técnica Jurídica

 Aplicar o Direito

- O Direito, em regra, se aplica espontaneamente
- Decisão judicial concretização do Direito

Ao ser aplicado o Direito é necessário a sensibilidade, a interpretação, sendo estes indispensáveis na aplicação, é uma tarefa prévia, que consiste em submeter ao fato concreto.
Saliento também que a interpretação na aplicação do Direito é um processo de preenchimento das lacunas existentes na lei.

Na Decisão Judicial a norma deixa de ser abstrata. onde passa a ser decido sobre a singularidade do caso concreto.

Aplicação/ Interpretação

 - Hermenêutica: Teoria Científica da interpretação.
 - Diagnóstico do fato
 - Diagnóstico do Direito
 - Crítica formal : existência e validade da norma
 - Crítica substancial: eficácia da norma
 - Exegese: Interpretação

Não é possível aplicar o Direito sem a interpretação, onde exige do intérprete uma cultura, uma sensibilidade, sendo assim a hermenêutica é a interpretação no sentido das palavras. A palavra Hermenêutica provem do grego hermeneúein que deriva de Hermes, deus da mitologia grega, considerado o intérprete da vontade divina.
No diagnóstico do fato normalmente é a concretização da norma que da início, onde são diagnosticado o fato concreto do ocorrido. O que vai ao poder judiciario são pretensões resistidas, muita das vezes os fatos são meramente complexos.
Após o diagnóstico do fato é consultado na norma quais leis/artigos serve para tal fato, e logo em seguida são realizadas as criticas formais e substanciais.
Exegese é a própria interpretação.

Equidade

A Equidade é uma maneira de analisar o caso concreto, onde são observados os critérios de igualdade e justiça, não somente interpreta a lei, como evita que a aplicação da lei possa, em alguns casos, prejudicar alguns indivíduos, já que toda a interpretação da justiça deve tender para o justo.

No próprio ordenamento as Leis impõe regras para a equidade, vejamos abaixo no Art. 413 da CC/02 um exemplo claro:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

      Poder Negocial e Poder Normativo dos grupos sociais

Negócios Jurídicos  : Unilaterais são os testamento, que é um ato em que uma pessoa ainda em vida, cria regras para terem efeitos após a morte do agente.

Bilaterais são os contratos, que é ato que produz direitos e obrigações para ambas as partes.

    Autonomia  da Vontade 

Na Autonomia da Vontade as próprias pessoas estipulam suas normas de acordo com suas vontades, onde qualquer tipo de grupos sociais tem suas próprias normas.

Principios Gerais do Direito

Direito Natural

Ulpiniano acreditava que obedecendo os seguintes princípios naturais que são: "Viver honestamente, não lesar ninguém, dar a cada um o que é seu", não será necessário mais nada, pois o próprio Direito Natural já designa o justo.

Direito Positivo

Os Princípios Fundamentais são os direitos sociais entendidos como o bem estar social: educação, saúde, moradia.... Buscando estes fundamentos, estaremos buscando os Princípios da Dignidade Humana que são os valores que determinada sociedade se adequa para uma boa convivência , sendo este a base dos demais princípios, já Princípios da Isonomia é o que a Lei descreve que "Todos são iguais perante a Lei", ou seja, a Isonomia busca a equidade.

De volta aos Estudos!!

Bom Pessoal, as férias se acabaram e as aulas já começaram e em breve realizaremos nossas provas bimestrais, então vamos estudar e se dedicar.
Espero que este blog, mais uma vez vos ajudem.

Bons Estudos!!

Mensagem!

"Os fracassos nos ensinam em que ponto devemos melhorar." 
- Autor desconhecido

Revogação da Norma.

Revogação da Norma

MARIA HELENA DINIZ:

Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade.

A revogação é o gênero, que contém duas espécies: a ab-rogação e a derrogação:

Ab-rogação: é a supressão total da norma anterior.

Derrogação: torna sem efeito uma parte da norma.

Logo, se derrogada, a norma não sai de circulação jurídica, pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade.

A revogação pode ser ainda expressa ou tácita:

Expressa: quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar.

Tácita: quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior. Se a lei nova apenas estabelecer disposições gerais ou especiais, sem conflitar com a antiga, não a revogará (LICC, art. 2º, § 2º).

Critério Cronológico: É quando a Lei expressamente o declare, quando seja com ela incompatível e quando regula inteiramente a matéria de que se tratava da anterior.

Critério Hierárquico: Uma Lei só pode ser revogada por outra Lei superior ou interior, ou do mesmo nível hierárquico.

Veja abaixo o sistema Hierárquico da Lei:

 

Veja abaixo um exemplo de Leis que foram revogas expressamente:

REVOGADO (A) EXPRESSAMENTE

LEI 3.071, DE 1 DE JANEIRO DE 1916

(D.O. 05/01/1916)

 (Revogado pela Lei 10.406, de 10/01/2002). (Vigência em 01/01/1917). Código Civil Brasileiro

 Lei 10.406, de 10/01/2002 (Revogação total).